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尽管有主播们形象和信誉的“背书”，消费者对于直播带货似乎并不是完全照单全收、完全买账。根据中国消费者协会今年3月31日发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》，“没有使用电商购物原因”中“担心商品质量没有保障”一项占比高达60.5%；“直播购物全流程满意度”中宣传环节满意度最低，得分只有64.7分（百分制），“夸大其词”、“假货太多”、“鱼龙混杂”、“货不对板”成为消费者吐槽的关键词。
实际上，主播们的带货也经常让直播间成为大型“翻车”现场，可能存在侵害消费者权益的虚假宣传、货不对板、质量“翻车”、售后维权无门等问题。直播带货也伴随着巨大的法律风险，如上述“翻车”现场出现的行为就可能违反《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《广告法》《电子商务法》《产品质量法》《消费者权益保护法》）等法律。主播们带货“翻车”了，应如何进行追责，成为法律实务中亟待解决的问题。
01
带货主播的法律身份
带货主播是广告发布者、广告代言人？还是经营者？前述《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》中，38.5%的消费者认为主播就是经营者，30.8%的消费者认为主播不是经营者，还有30.7%的消费者表示并不清楚主播是何种角色。带货主播的社会身份不难分清——网红、影视明星、政企管理人员等，但他们的法律身份却难以准确界定。问题的关键在于“带货”中的“带”字应作何解释？“带”字有率领、引导之意，指向法律上的广告行为；也有携带、捎带之意，指向法律上的销售行为。广告和销售是直播带货中两种常见情境，二者的区别在于直播过程中是否发生直接的商品有偿转让，区分广告行为和销售行为可以更准确地界定带货主播的法律身份。
带货主播从事广告行为的，通常身份是广告发布者或者广告代言人。根据《广告法》第二条的规定：广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织；广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
从常见的直播带货形式来看，主播接受广告主委托或者接受广告经营者（如直播平台）委托从事商品宣传，应认定广告发布者。主播此时的作用通常是引流——消费者通过点击直播平台上的链接跳转至电商经营者网页继续完成购物。但是如果主播“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”，应认定为广告代言人。此时，主播的此时的作用除了引流之外，还在以自身形象和信誉为商品“背书”，消费者基于主播对商品质量和服务的承诺和保证购买商品的，应视主播为广告代言人。
带货主播除了从事广告行为之外，还可能直接在直播间销售商品，即发生直接的商品有偿转让。此种模式一般被称为“商铺直播”，即自己卖货。此时，主播从事的是销售行为，应根据《电子商务法》第九条的规定，认定为电商经营者。当然，此时主播的电商经营者身份也可能与广告行为中的身份相重合，同时作为广告发布者（或广告代言人）和电商经营者。因此，带货主播的身份应综合其行为全过程加以认定。
02
直播带货“翻车”产生的民事责任
案例：“刘定策与杭州夜雪电子商务有限公司网络购物合同纠纷一案”
本案中，原告在被告经营的天猫店铺“韵动星旗舰店”直播间购买商品“天然和田玉吊坠籽料原石男士项链观音牌子佛公平安扣女款貔貅钟馗”1件，案涉商品直播时经特别说明为籽料且假一赔十。法院认为：被告在直播销售过程中描述商品材质为和田玉籽料以及承诺“假一赔十”，系关于商品质量及违约责任的要约，原告购买商品，系承诺，双方网络购物合同合法有效。经鉴定机构检测，案涉商品并非和田玉籽料，直播中存在以次充好的虚假描述，应当按照约定承担假一赔十的违约责任。
✤ 解读：
直播过程中，消费者一般不是直接向主播购买商品（商铺直播例外），而是点击直播平台上的链接跳转至电商经营者网页完成购物，此时缔结网络购物合同的双方是电商经营者和消费者，二者之间形成网络购物合同关系。消费者发现商品质量存在瑕疵，电商经营者违反《电子商务法》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《消费者权益保护法》第四十条的，应承担质量不符合约定的违约责任。此时，主播一般不承担直接的违约责任。
案例中，本案被告即电商经营者杭州夜雪电子商务有限公司承担网络购物合同的违约责任，主播因为不是合同关系的当事人，不承担违约责任。但是主播在直播过程中对商品材质和承诺可构成网络购物合同的内容，消费者可据此要求电商经营者承担违约责任。
主播在网络购物合同关系中虽不承担违约责任，但在直播带货中从事广告行为，如果发布虚假广告，欺骗、误导消费者，应根据《广告法》第五十六条以主播的不同身份进行追责：
发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿；关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任；前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
可见，主播如果明知是欺骗、误导消费者的虚假广告，仍参与广告发布或者代言行为的，可能需要对广告主的侵权行为承担连带责任。
03
直播带货“翻车”产生的行政责任
《国家市场监督管理总局公布2019年第一批典型虚假违法广告案件》（点击查看详情）
本案中，当事人委托天津通易科技发展有限公司创建网络直播链接，通过网络直播节目邀请医生、电视主持人、热门主播等嘉宾在直播中介绍处方药的功效、使用方法、有效率以及讨论“挑逗男生，制服诱惑”等内容，违反《广告法》第九条、第十五条和第十六条被处以70万元的行政处罚。
✤ 解读：
广告主委托主播在直播带货中推介商品，不能规避《广告法》的监管。本案中，广告主违反《广告法》的规定，直播广告中含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容，对麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品进行广告宣传，药品的直播广告中含有表示功效、安全性的断言或者保证，分别违反了《广告法》第九条、第十五条和第十六条，应当受到市场监管部门的行政处罚。直播中存在虚假违法广告行为，广告主应根据《广告法》第五十五条第一款的规定承担停止发布广告、消除影响，甚至吊销营业执照，撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请的行政责任；广告发布者如果明知或者应知广告虚假仍发布的，应根据《广告法》第五十五条第三款的规定承担没收广告费用、罚款，甚至暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的行政责任。
此外，主播如果以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，即作为广告代言人，根据《广告法》第六十二条的规定，不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，也不得明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明。否则将被处以没收违法所得，并处并处违法所得一倍以上二倍以下罚款的行政处罚。
04
直播带货“翻车”产生的刑事责任
案例：“任艳伟因涉嫌犯销售假药罪一案”
本案中，被告人任艳伟于2019年2月至4月间在快手和微信平台上，通过直播及朋友圈宣传的方式向孙某、贾某等多人销售可治疗颈椎、肩周炎等疾病的无药品批准文号的袋装黄色粉末。经松原市食品药品监督管理局证明，被告人任艳伟销售的袋装黄色粉末药品按假药论处。法院认为：被告人任艳伟违反国家药品监管法规，明知是假药而进行销售，其行为构成销售假药罪。
✤ 解读：
直播带货同样可能产生刑事责任的风险。直播带货如果为销售行为，符合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）破坏社会主义市场经济秩序罪一章第一百四十条至一百四十八条中对销售行为的界定，主播利用直播平台销售所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品，可构成生产、销售假药罪。如果犯罪客体为伪劣商品、劣药、不符合安全标准的食品等，直播带货为销售行为，可构成《刑法》第一百四十条至一百四十八条规定销售伪劣产品罪、销售劣药罪、销售不符合安全标准的食品罪等犯罪。
直播带货如果为广告行为，因为不直接发生商品的有偿转让，不能扩张解释为销售行为而作为第一百四十条至一百四十八条的入罪条件。但利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，可构成《刑法》第二百二十二条的虚假广告罪。《广告法》第五十五条第四款也规定：广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款（违反本法规定，发布虚假广告）、第三款（明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布）规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
虚假广告罪的犯罪主体是广告主、广告经营者或广告发布者，不包括广告代言人。但这并不意味着作为广告代言人的主播被排除在虚假广告罪之外：一方面，由于带货主播的身份可能存在叠合，作为广告代言人的主播可能兼具广告主或广告经营者身份，此时可能会因虚假广告罪被追究刑事责任。另一方面，广告代言人可能与广告主、广告经营者、广告发布者共同实施虚假广告行为，构成共同犯罪的，可被认定为虚假广告罪的共犯。
综上所述，带货主播在直播过程中销售有质量瑕疵的商品，或者欺骗、误导消费者，存在承担侵权责任的风险；在直播过程中违反《广告法》违规宣传，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明，可能面临市场监管部门的行政处罚；直播过程中销售假药、伪劣商品等情节严重的，或者虚假宣传情节严重的，可能被追究销售假药罪、销售伪劣产品罪、虚假广告罪等刑事责任。
直播带货市场的良性发展依赖于市场监管部门的执法必严、直播平台的行业约束，也依赖于带货主播的责任意识，以及消费者的维权意识。如此，直播带货才能减少“翻车”，行稳致远，避免“翻车翻得越狠，人设站得越稳”的自黑和自嘲。
参考文献：
1. 金晶：“《合同法》第111条(质量不符合约定之违约责任)评注”,《法学家》2018年第3期。
2. 肖怡、龚力：“对生产、销售假药罪的探讨与解析”，《首都师范大学学报（社会科学版）》2016年第2期。
3. 闫斌：“网络直播行业的法律风险与规制”，《社科纵横》2019年第2期。
4. 林淼：“网络直播带货 应自带法治‘基因’”，《人民法院报》2020年4月12日，第2版。
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